当前位置当前位置:首页 > 委员视角 > 正文

从法律角度解读推进中小企业上市问题



发布时间:2011-06-28 浏览次数:4013
作者简介
 
    陈瑛明律师,男,1984年和1990年分别毕业于吉林大学和复旦大学法律系,并分别获得法学学士和法学硕士学位,1998年创办瑛明律师事务所,曾任中国证券监督管理委员会第七和第八届股票发行审核委员会专职委员,现任深圳证券交易所第六届上市委员会委员、浦东新区政协委员、浦东新区政府法律顾问团成员、上海市律师协会证券业务委员会主任。
 
从法律角度解读推进中小企业上市问题
 
    随着全球金融业的复苏,股票融资市场呈现出了新一轮的增长态势。2010年共有349家企业完成首次公开发行(即“IPO”)并上市,其中主板28家、中小板204家、创业板117家,募集资金总额超过4000亿元。2011年到目前为止,共有159家企业完成IPO并上市,募集资金超过1500亿元。
    无疑,股票融资市场的活跃给广大企业、尤其是中小企业的发展壮大带来了良好的机遇。但应该看到,企业公开发行股票并上市是一项非常专业而具体的工作,不仅要经过尽职调查、改制重组等一系列周密而严谨的前期准备,最重要的一环是要通过证监会的审核。因此,企业在谋划上市之初,就有必要了解和把握证监会在审核企业发行上市时的关注点,才能更好地结合自身情况,制定合理的上市战略,并高效率地推进上市进程。
    根据本人近二十年来从事企业上市法律服务,以及在证监会担任发行审核委员会专职委员期间积累的发行审核经验来看,在企业发行上市的审核中,最主要应把握好如下几个法律问题。
    一、企业的持续盈利能力
    考查一个企业是否符合公开上市融资的条件,首要标准就是企业的财务情况。证监会发布的有关首次公开发行和上市的法规中,对拟上市企业的净资产规模、最近3年的累计营业收入、净利润等财务指标作出了明确规定。一般而言,已经有上市意图的企业都符合甚至远远超过了证监会设定的标准。但是,企业的持续盈利能力往往是发行审核过程中更受关注的问题。因缺乏持续盈利能力,最终没能通过证监会审核的企业也比比皆是。
    所谓持续盈利能力,即企业的经营模式、盈利模式是否可持续发展,其中重点关注企业所处行业的规模和竞争状况、企业在行业中的地位、市场占有率、技术实力、竞争优势及劣势等,由此判断企业的盈利是否存在过度依赖、对于主要原材料上涨、行业政策变化等外部竞争环境的改变,企业是否具备足够的抗风险能力和应对策略。
    最典型的盈利依赖是对税收优惠的依赖。例如某拟上市企业因具有高新技术企业资格而享有各种税收优惠,该税收优惠占企业净利润的比例高达50%以上,扣除优惠后,企业每年的净利润不高,盈利能力不强。另一种依赖是对大客户的依赖。例如一拟上市公司的某项产品在主营业务收入中的占比达46%,其中,一家单一客户的采购又是该产品收入的主要来源,2009年,该单一客户的巨额采购下滑直接导致该项产品的毛利额下滑32%。2010年,该单一客户没有进行批量采购又导致公司的营收下滑2000万元。由此判断,该拟上市公司的持续盈利能力存在重大不确定性。
    知识产权的风险也会对企业的持续盈利能力造成不利影响。例如,某拟上市公司的主要收入和盈利来源是一种品种的种子,但该公司并不是种子的植物品种权人,仅以许可方式从其他公司取得种子的生产、销售经营权。并且,该品种权剩余保护期为7年,保护期结束后,所有种子经营企业无须经过授权即可自主经营该种种子,届时经营将面临更为激烈的市场竞争。该公司产品品种较为单一、目前自主研发能力较为有限,因此该企业由于持续盈利能力方面存在重大不利影响而没能通过证监会审核。
    二、企业的主体资格
    企业主体资格要求,是指企业在设立和发展过程中的一系列出资、增资、股权转让等不能存在瑕疵,以及企业的实际控制人、控股股东、管理层不能存在重大变动。
    一些企业原来由国有企业或集体企业改制而来,但是在改制过程中没能很好遵守国有资产转让方面的特殊要求,造成主体资格上的缺陷,导致不能通过上市审核。例如某中小板拟上市公司在2000年曾发生过股权转让,由于股东是国有企业,应当对公司净资产进行评估,但此次转让却没有履行评估程序,也没有合理解释,最后上市申请被否决。
    另一些企业则是在其设立和发展之初,由于规模较小,企业组织创设和变动的合规意识也较弱,形成了主体资格方面的障碍。例如某拟上市企业股东以其商业房产相关权益作价750万元对公司增资,占当时注册资本的37.5%,但用以增资的房产权益当时竟未办理权属转移手续,形成明显的硬伤,在审核中被否决。
    拟上市的企业还必须保持其实际控制人和管理层一定期间内的连续性,以降低由于控制权或管理权不稳定给企业带来的经营上的风险。很多企业忽略了这一细节问题,无意间造成了上市的障碍。例如某企业在上市前3年内,核心技术的创始研发人被免去总裁职务,财务负责人也发生变化,这些人事变动对其未来的经营活动、技术研发及发展战略的实施存在重大影响,因而被否决。
    三、企业的独立性
    所谓企业的独立性,是指企业具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力,包括企业的资产完整、人员独立、财务独立、机构独立、业务独立等。
    在审核企业的独立性方面,证监会特别关注拟上市企业是否存在与关联公司的同业竞争和关联交易的情况。
    同业竞争在家族企业中比较普遍,即家族成员都经营相同或相似的业务,互相竞争。而证监会要求同业竞争的企业必须进行整合,对于不可避免的同业竞争,拟上市企业与关联方之间必须做出严格且可行的市场分割,并给出有效的解决方案,在承诺期限内解决。例如,某申请上市公司主要从事环氧树脂的生产和销售业务,该公司实际控制人家族中的另一成员则经营着另一家大型环氧树脂生产企业,是申请人国内的主要竞争对手之一。由于不能很好解决同业竞争问题,该公司的上市申请被否决。
    对于关联交易,证监会要求发行人一方面要建立完善的关联交易管理制度,保证关联交易的必要性和定价的公平合理,并通过有效的措施逐步降低关联交易的数额和比例。另一方面通过强制性信息披露制度要求发行人对关联交易事项进行详细的信息披露,以保护投资者的利益。例如某拟上市公司2009年执行的与关联方的产品销售合同,对产品单价定为48元,而该产品同期的市场价格为单价17.8元。又如某拟上市公司将自己拥有的商标许可给实际控制人所控制的另一家企业无偿使用。上述两家公司都因为关联交易定价不公允,未能通过上市审核。
    四、企业的规范运作
    企业的规范运作,包括企业公司治理的完善性和内控制度的合理性。证监会一般会关注股东大会、董事会、监事会的规范运作情况,以及独立董事制度和董事会秘书制度的建立和执行情况。例如某拟上市公司的独立董事经过核实不具备担任独立董事的资格,而未通过审核。
    另外,证监会要求发行人近36个月不存在重大违法、违规行为,其中环保、税收、土地等问题是关注重点。在土地方面,证监会要求如果企业上市前取得的土地使用权不合法,一律要求纠正。募投项目涉及到土地的,必须在申报前拿到土地出让合同,价格必须明确。对于房地产企业上市要求更严,要求转让合同+土地证+规划许可证等。在环保方面,要求发行人生产经营、募集资金投向都要符合环保要求,对于重污染行业,要求出具环保部门的证明文件。在税收方面,特别注意存在自然人股东时,拟上市公司由有限责任公司整体变更为股份有限公司时如涉及以全部或部分未分配利润、盈余公积转增为股本的,该自然人的个人所得税是否缴纳。另外,对于地方性的税收优惠政策,由于可能与国家层面的政策不符,证监会要求凡是企业在上市前三年中享受的税收优惠政策与国家规定不符的,应提交相关税务部门出具的相关证明,并给出是否存在税务追缴可能的提示。
    五、企业募集资金运用
    企业募集资金的运用同样是发行和上市审核中关注的重点问题之一。企业上市融资,主要是为了取得资金以扩大规模、或投入新项目,需要注意的是募集资金的用途必须与现有经营规模、技术及管理水平相匹配,募投项目的可行性和效益要确定。例如,某企业拟以募集资金收购价值88亿多元的资产,收购的资产规模显著高于申请人目前68亿的总资产规模,而无法得到证监会的认可。
    融资的必要性是否充分,也是证监会关注的要点。例如某拟上市公司2008、2009年净利润累计1.18亿元,累计现金分红达9765万元,现金股利分红占净利润总额的比例高达82.4%。而且相对于高达数亿元的营业收入而言,其财务费用仅为一两百万元,每年的短期借款、长期借款金额年年为零。企业自有资金足以满足开发新项目的需求,融资必要性不足,因此不能通过证监会的审核。
    六、上市过程中的信息披露
    企业要向社会公众融资,要遵循严格的信息披露规定,才能保证不损害公众投资者的利益。对于企业上市过程中的信息披露,必须做到真实、准确、完整。近年来,企业在上市前被举报的现象屡见不鲜,而立立电子、苏州恒久、胜景山河等公司均因为被举报在上市过程中未披露重大信息,经调查核实,而被证监会撤销了首次公开发行股票的核准决定。因此企业在对待信息披露问题上必须谨慎、认真,尤其不能存有侥幸心理。
    可以看到,上市是一项复杂繁琐的工程。企业在确定了上市的意向之后,就应当选择胜任的中介机构,在中介机构的协助下,梳理自身经营发展存在的问题,审慎制定改制上市方案,并对企业进行全面的规范,才能顺利地通过证监会的发行审核,实现融资目标。