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浅论自贸试验区刑事检察执法的若干问题



发布时间:2014-12-23 浏览次数:4534

 

 

作者简介:

朱毅敏,男,汉族,上海交通大学法学硕士研究生。浦东新区政协社会和法制发展委员会委员,现任浦东新区人民检察院副检察长,上海市检察院派驻自贸试验区检察室主任。曾发表《检察机关在自贸试验区建设中的战略地位和作用》等文章。

 

国际化、法治化营商环境建设是中国(上海)自贸试验区的重要内容,法治化水平是这个高度国际化、开放型社会的一个重要标志和司法保障能力写照,不言而喻,刑事司法工作便是司法保障的一个重要基础环节,并处于诸多的行政许可改革、法律调整背景因素之中,刑事法律的适用的特殊性随之产生,且对刑事检察执法方式方法的调整完善提出了命题。

一、刑事司法指导思想的调整

刑事司法态度是自贸试验区民商事主体的重要法制期待。要树立服务保障自贸试验区国家战略实施作为区内刑事司法的根本性指导思想的理念,即刑事司法的动用要强调其相比区外更谦抑的要求,要充分体现刑事司法对改革创新的支持促进作用和对经济、社会安定秩序的优质保障。国际化、法治化的营商环境需要司法机关的法律保障,服务保障自贸试验区建设需要刑事司法的执法理念、犯罪界定等执法要素顺应区内法律调整、监管制度创新、政府职能转变等特殊工作背景的客观需求,要科学把握好依法惩治违法犯罪和全力支持改革的辩证关系,从谦抑宽容的检察执法理念出发,严格把握办案尺度,正确界定适用刑事法律调整的执法边界,正确区分工作探索中的失误与失职渎职等执法界限,为自贸区有效形成鼓励创新、支持改革的环境氛围提供帮助。对区内企业的违规行为要强调刑事司法的实质评价功能来甄别其行为的目的指向,对监管主体的改革探索和工作失误要充分体现刑事司法的宽容。要重视在自贸试验区特定环境内,检察执法对民商事主体日常经营行为的刑事法制导向功能的实现。

二、法律适用特殊性和对策

自贸试验区内实施有别于区外的特殊行政法规和监管制度后,涉自贸试验区刑事法律的适用是个广受关注的话题, 且较多的观点认为区内刑事法律的适用会有许多特殊性。从笔者一段时期的研究思考来看,刑事法律在区内的特殊性涉及面并没有预料中的大,其实主要涉及跨区行为的刑事法律适用且较集中于违反行政法规的行政犯(又称法定犯),基础原因是区内外行政法规的不同,其余问题只是体现在违法犯罪手法的新颖性和渠道的多样性上,只是需要在检察刑事预防上加以关注和回应。形成这样的基本判断是基于:自贸试验区虽然在海关、商检监管等方面是一线放开,有境内关外之喻,但毕竟是在中国境内,境内关外的确切含义是针对关税角度而言。

如上述,区内刑法适用特殊性研究,主要可从四个方面考量:一是由于公司注册资本认缴制的实行等法律调整引起的,二是区内外行政许可实行不同的政策法规所引发,如经营游艺机生产、销售等行政许可放宽,三是区内特有的经营模式,如融资租赁、原产地证明制度、自由贸易帐户、跨境资金流通等,引发刑事评价增加了新内容,四是海关和商检等区内的特殊监管模式引发对一些行为刑事界定标准的困惑。

从刑事司法实质性评价的执法要求和体现比区外更大谦抑性的角度出发,对经营行为涉区内外跨界的法律适用,可依如下操作:

有关涉及多节涉嫌犯罪事实的行政犯跨区法律适用问题,需区分情况予以分别处理:主要经营行为发生在区内、且区外业务与区内业务有关联的,原则上适用区内行政法规的规定(部分违规行为可考虑以行政处理为补充);主要经营行为发生在区外的,分别适用区内外不同的行政法规作为界定标准;主要经营行为难以区分的,需同时考量区内外行为的关联程度,结合行政违规行为的主观认识、追求综合判断,形成法律适用意见。

1、关于涉及自贸试验区内是否仍存在“逃避海关监管”的刑事法律适用前提问题。如刑法152条走私固体废物罪等涉及逃避海关监管要件的认识问题,因海关一线虽放开,但其意指的是简化海关监管程序和手续,并未取消海关监管,“境内关外”是仅针对进口关税而言,故走私货物等行为在自贸试验区内仍符合该罪的构罪前置条件。

2、对于涉案资金进入自贸试验区帐户涉及相关犯罪形态界定问题。自由贸易帐户的离岸性界定,目前金融界的主流观点是主要是以帐户金融业务主体的非居民性和依据特殊的监管法规进行管理两点为衡量标准。基于此,笔者提出:实施逃汇等犯罪,资金进入自贸试验区FT帐户的,区分两类情况对待。一是对于区内机构自由贸易帐户(FTE)、同业机构自由贸易帐户(FTU)、区内个人自由贸易帐户(FTI)、区内境外个人自由贸易帐户(FTF)的四种帐户与上述衡量标准明显无关,故属性为在岸帐户无疑,资金仍处于境内状态,犯罪形态系未遂;二是重点研究的是境外机构自由贸易帐户(FTN),因该帐户主体系境外个人而具有离岸帐户的外观特点,故其离岸、在岸属性在实践中存在争议。但从该帐户仍受国内《商业银行法》、《外汇管理条例》等基础监管法规的约束,与其它四个FT帐户实质评价是一样的,只是出于审慎监管的要求对其与其他银行帐户之间的资金流动按跨境业务实施管理,并未单设特殊管理法规,故应列为在岸帐户,即进入FTN帐户的资金仍应属境内状态,相关犯罪形态亦处于未遂阶段。笔者理解,该帐户较其它四个帐户的特殊性之成因是基于《中国(上海自贸试验区)审慎管理细则(试行)》第五条中规定体现:“中国人民银行上海总部可根据风险审慎管理需要,在自由贸易帐户中对特定高风险业务采用子帐户方式的专业管理模式实现相应的管理目标。”

3、对于电子商务中第三方支付机构等将客户敏感信息留存中的一些违规行为的刑事评价问题。如在银联等支付行业的帐户信息管理标准中规定:银行卡号、有效期、CVN卡片校验号码等属于客户敏感信息。由此,笔者认为,实施提供给他人牟利或经营活动情节严重或造成严重后果的,就应考虑依刑法第253条规定的非法提供公民个人信息罪追究刑事责任,其中,为出售给他人牟利等非法目的而长期故意留存的行为作为从重情节。从行政执法与刑事司法衔接的角度看,还需在行政监管法规中作好法律上的前置规定设计,即先行做好行政立法。

4、对于涉及公司注册资本管理的“两虚一逃”罪名适用,因金融资产管理公司、保险专业代理机构和保险经纪人、小额贷款公司、金融租赁公司、基金管理公司等27种公司仍实行注册资本实缴制,故仍适用上述罪名 。实行注册资本认缴制后的公司因监管重心后移,故刑法第161条违规披露、不披露重要信息等罪状对监管的支持作用地位上升,在刑法适用的司法解释上可考虑调整加强操作性。同时,积极借鉴域外公司管理司法经验,如法国公司法《违法减少公司资本罪》、日本《特别背信罪》等立法先例,以维护公司运营中的资本维持不变原则,对注册资本认缴制领域提出立法建议。

5、从今后刑事犯罪的国际化程度的趋势来看,国际刑事合作需要引起重视和加强,尤其是对国际刑警组织的跨国刑事协查机制建设需要作为专门课题来研究完善。建议公安部所属的国际刑警国家中心局在上海设立一个分中心或办事机构,以加强涉自贸试验区的刑事案件跨境操作性,检察组织内部也宜设立不同层级国际合作的检察功能,以提高国际化背景下的检察办案司法效率。